Acaba de entrar en vigor, el pasado 20 de septiembre, una reforma de profundo calado en el ámbito del derecho de aguas que ha sido aprobada por Real Decreto 665/2023, de 18 de julio. El texto comenzó su andadura con el trámite de información pública del proyecto que se aperturó en julio de 2022 coincidiendo (como suele ser habitual) con las fechas que más podían pasar desapercibidas para los sectores y colectivos principalmente afectados (especialmente la agricultura, comunidades de regantes y de usuarios).
Aunque hay variaciones sobre cuestiones que excedían de los límites constitucionales y de la potestad reglamentaria, en la versión definitiva cabe lamentar el reducido impacto práctico de las alegaciones presentadas en los trámites de información pública exigidos, entre otras disposiciones, por el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, toda vez que continúa manteniendo un posicionamiento hostil y restrictivo para los destinatarios finales de la reforma.
La reforma tiene, a nuestro juicio, una relevante repercusión en más de 42 puntos temáticos, a lo largo de las más de 180 páginas que se incorporan a las disposiciones del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, al Reglamento de la Administración Pública del Agua y Real Decreto de “suelos contaminados”.
Sin perjuicio de la mención que haremos a otros extremos importantes en diferentes entradas (dado el gran número de preceptos y materias que han sido objeto de modificación), hemos considerado de interés informar y comentar las doce novedades que, a nuestro juicio, afectarán en mayor medida a los usuarios y sus entidades representativas:
1º) En el inicio de los procedimientos sancionadores mediante denuncia, se ha modificado la relación de sujetos que pueden formularlas, sustituyéndose a los funcionarios públicos por empleados públicos con funciones de inspección y vigilancia.
La nueva redacción del artículo 328 RDPH puede dar lugar a un incremento de la litigiosidad, por cuanto los arts. 94 de la Ley de Aguas, arts. 9 y 11 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, los arts. 100 y 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y apartado 2 de la D.A. 24ª de la Ley de Contratos del Sector Público impiden a TRAGSA, su filial TRAGSATEC, así como a los empleados públicos ejercer potestades públicas que correspondan exclusivamente a funcionarios públicos. [1]
2º) Como actuaciones previas al inicio de los expedientes sancionadores, se habilita a los servicios técnicos de los organismos de cuenca, para aclarar los hechos y los presuntos responsables, la valoración de los daños al dominio público hidráulico y disponer los datos para su cálculo. En la práctica, ha supuesto vaciar buena parte de las actuaciones que anteriormente se hacían en la instrucción, de tal forma que, dentro del periodo de prescripción de las infracciones, ahora la Administración puede llevar a cabo labores de investigación previa, lo que se traduce en una clara reducción de las posibilidades de incurrir en caducidad de los procedimientos por el transcurso de un año (D.A. 6ª TRLA), al limitarse la instrucción a la práctica y valoración de otras pruebas que soliciten los interesados, si resultan útiles y pertinentes. [2]
3º) Se prohíben las cesiones de derechos temporales a los titulares de concesiones que tengan expedientes de extinción del derecho en tramitación hasta que se dicte la resolución del mismo, así como a quienes no dispongan de los sistemas de control de los volúmenes de agua utilizados, de los retornos y/o de los vertidos al dominio público hidráulico. En las cesiones de derechos para uso de riego, se requiere también recabar informe previo de la Comunidad Autónoma y Ministerio de Agricultura.
4º) Pasa a tipificarse directamente como infracción menos grave (con sanciones de 10.000,01€ a 50.000€) el ejercicio de una actividad sin la presentación previa de la declaración responsable o incumpliendo las condiciones establecidas para la misma. La inexactitud y las omisiones de carácter esencial en los datos, manifestaciones o documentos incorporados o acompañados a las declaraciones responsables, también se califica como menos grave, quedando castigados al mismo nivel que la falsedad en los mismos.
5º) Se destina el art. 273 quater RDPH a la recarga artificial de acuíferos. Una de las novedades más interesantes reside en que se faculta a las Comunidades de Usuarios, particulares y otros promotores, para instar el inicio de los expedientes de recarga artificial, siempre que sean compatibles con las masas de agua de procedencia (ríos, lagos, embalses, acuíferos, humedales u otras).
Además, se contempla la autorización previa de estudios de recarga o infiltración a través de ensayos piloto o de pruebas. Se trata de una alternativa para obtener un incremento de los recursos subterráneos en zonas deficitarias y/o mitigar los efectos de la evaporación. Esta medida ha venido tradicionalmente sugerida desde las Comunidades de Usuarios del Alto Guadiana y podría ser realmente útil para el empleo de las masas de aguas subterráneas como una suerte de balsas de regulación para comunidades de regantes, siempre que se acredite su viabilidad técnica, económica y medioambiental.
6º) Las aguas procedentes de los retornos de riego tendrán un mayor control, previendo la posibilidad de exigir la implantación de sistemas de control efectivo de este tipo de caudales, así como el establecimiento de planes de vigilancia que impliquen aforos directos, tomas de muestras en épocas representativas, etc. Una vez definido el plan de vigilancia, se exigiría al titular de la explotación el envío de los resultados al Organismo de cuenca. En este ámbito, las Comunidades de Usuarios están habilitadas para crear un programa único de vigilancia para el aprovechamiento conjunto.
7º) Se prohíbe aplicar estiércoles (sólidos y purines) a menos de cinco metros de las orillas de los ríos, lagos, masas de agua estancadas, captaciones subterráneas para consumo humano, pozos y fuentes y nasas de agua que incumplan los objetivos medioambientales. Además, es preciso tener en cuenta que las Comunidades Autónomas pueden establecer distancias superiores. Del mismo modo, se prohíbe aplicar fitosanitarios a menos de cinco metros de masas de agua superficiales, sin perjuicio de otras bandas de seguridad mayores que establezcan las autorizaciones sectoriales y/o así figure en las etiquetas de los productos utilizados.
8º) Se contempla el establecimiento de perímetros específicos de ordenación de extracciones y limitación de actuaciones dentro de las masas de agua subterráneas declaradas en riesgo, dando lugar al establecimiento de zonas donde no resulte posible el otorgamiento de nuevas concesiones de aguas subterráneas e incluso se transfiera la titularidad única de todas las concesiones de aguas subterráneas situadas en su interior a la comunidad de usuarios correspondiente. El proceso para su establecimiento excluye la intervención del Consejo del Agua y Consejo de Estado (a nuestro juicio, obligada por la modificación y extinción de las concesiones individuales que implicarían), asumiendo la competencia directamente la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca. [3]
9º) Con el otorgamiento de aprovechamientos privativos de aguas y, especialmente en concesiones para riego, se incorpora el traslado de las resoluciones a la Dirección General del Catastro, de tal forma que este último practique las modificaciones oportunas y, por consiguiente, en las liquidaciones sucesivas del IBI, vendrá valorada la superficie en cuestión como regadío. Este régimen de intercambio de información con el Catastro se extiende igualmente a las resoluciones que se dicten en los procedimientos de revisión y extinción.
10º) Para la declaración de las masas de aguas subterráneas en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y químico, la reforma excluye la intervención del Consejo del Agua (quedando reducida a mero posible promotor), lo que hubiera dado mayores garantías de su conveniencia, necesidad y proporcionalidad objetiva, máxime cuando se trata de uno de los actos administrativos con gran repercusión en el uso y gestión del agua.
11º) Durante el proceso de declaración de riesgo de las masas de aguas subterráneas se incorpora la facultad de adoptar medidas cautelares que adelanten los efectos que implicaría la misma, como las limitaciones en la utilización de volúmenes, la paralización temporal de expedientes de concesión (excepto abastecimiento), modificaciones de características e incluso la suspensión temporal de los derechos del artículo 54.2 TRLA, entre otras.
Por la afección a todos los derechos e intereses concurrentes que implica, exigirá que el informe previo del organismo de cuenca sea extraordinariamente técnico y motivado.
12º) Se ha modificado la composición de las Juntas de Explotación de las masas de aguas subterráneas declaradas en riesgo, ampliando la tipología y colectivos implicados.
En particular, pasan a estar conformadas por el Comisario de Aguas (quien actúa como presidente); cuatro miembros del Organismo de cuenca (actuando uno de ellos como Secretario); dos vocales por cada Comunidad Autónoma afectada por el perímetro de la masa de agua subterránea (que representen órganos con competencia medioambiental y agraria); seis representantes de la Comunidad de Usuarios, pudiendo ser asistidos de un máximo de tres asesores (con voz pero sin derecho a voto); un vocal del IGME; un vocal que represente a cada una de las Comunidades de Usuarios de Aguas Subterráneas o de Aguas Superficiales que aparezcan como partes interesadas por razones hidrogeológicas; dos personas que representen entidades del tercer sector u ONG’s integrantes del Consejo del Agua; un representante de organizaciones profesionales agrarias del ámbito geográfico de la masa de agua; un representante de la Federación Española de Municipios y Provincias, si existe afección a abastecimientos a poblaciones y, potestativamente, se pueden incorporar 3 representantes adicionales de usuarios, asociaciones u otras administraciones como meros asesores sin voto -si existe afección a derechos de terceros o espacios naturales, así a los ecosistemas y usos superficiales asociados al buen estado de estas masas-.
Además, para el supuesto de masas de agua subterráneas que conformen un acuífero compartido, se adiciona un representante de la Dirección General del Agua; un representante de cada organismo de cuenca que comparta el acuífero; otro representante de las organizaciones profesionales agrarias más representativas del ámbito geográfico del acuífero y una persona representante de la FEMP por cada demarcación hidrográfica incluida en su ámbito geográfico.
Se amplía así el número de miembros de las Juntas de Explotación y, por consiguiente, existirá una mayor participación pública. De este modo, para la adopción de acuerdos por mayorías, la Administración General del Estado se verá obligada, en la práctica, a negociar con más detalle las propuestas que se eleven a la Presidencia del Organismo de cuenca, para lo cual tendrán un papel fundamental las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, ONG’s y sobre todo las Comunidades de Usuarios.
Se trata de un avance frente a las composiciones que se observan en la actualidad en los Programas de Actuación de las Masas de Aguas Subterráneas en riesgo del Alto Guadiana. [4]
[1] La intervención de personal que no ostenta la condición de funcionario público en procedimientos sancionadores de aguas ya fue duramente cuestionada y criticada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, de 14 de septiembre de 2020 (recurso 5442/2019).
[2] Esta técnica puede conllevar la proliferación de pronunciamientos judiciales discrepantes donde se adelante el inicio del cómputo de la caducidad, al dejar a la mera voluntad de las Confederaciones Hidrográficas la fijación del dies a quo inicial, pudiendo diferirlo a su conveniencia, a la data del acuerdo de iniciación formal, con vulneración absoluta del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE. A modo de ejemplo, podemos citar la Sentencia 47/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 20 de enero de 2022 (Rec. 1231/2019) que se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo -STS, Sección Tercera, Sala Tercera, de fecha 23 de mayo de 2001, dictada en el recurso de casación en interés de ley número 3990/2000, citando también la de fecha 15 de noviembre de 2000 y sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 12 de mayo de 2006 (recurso de casación en interés de la Ley número 14/2004-, entre otras.
[3] La nueva regulación puede entrar en conflicto con la reserva expresa de materias a los planes hidrológicos de cuenca (art. 43 TRLA), las Disposiciones Transitorias Tercera, Tercera Bis, Décima, Disposición Adicional 14ª TRLA, Disposición Adicional 2ª del Real Decreto-ley 9/2006, de 15 de septiembre y arts. 3, 4, 11, 13 y 17 del Real Decreto 13/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Plan Especial del Alto Guadiana. Estos otros preceptos permiten la transformación de derechos privados en concesión individualizada, sin traspasar su titularidad a las comunidades de usuarios.
[4] En cambio, es importante tener en cuenta que, en el Real Decreto se ha incluido una disposición transitoria (la novena) donde se indica que, para aquellas Comunidades de Usuarios de aguas subterráneas anteriores a la declaración de riesgo y para las constituidas antes de la reforma, se mantiene la composición y el funcionamiento establecido en sus normas, al margen de las modificaciones que “se puedan llevar a cabo” a requerimiento del Organismo de cuenca para su adaptación a la nueva situación. Es decir, en estos casos, la norma no obliga necesariamente a los Organismos de cuenca a actualizar la composición previa que, hasta este momento, le haya venido beneficiando por su mayor dominancia, lo que previsiblemente será objeto de las peticiones que formulen los usuarios en las negociaciones que se lleven a cabo en el marco de la revisión de los Programas de Actuación para su adaptación a los nuevos Planes Hidrológicos de las Demarcaciones aprobados por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.
José Antonio Moreno. Responsable de Derecho de Aguas en Caballero & Fuentes Abogados
